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不动产遗嘱是否应适用不动产所在地法?兼及境外居民遗嘱法律适用问题(2016)
来源:时间:2019年07月02日点击:3239次分享:

阅读提示:按照我国现行立法下的冲突规范,遗嘱冲突规范本身排除了不动产遗嘱适用不动产所在地法律,而不动产物权冲突规范又不应适用于不动产遗嘱,不动产遗嘱不以不动产所在地法为准据法,已十分明确。司法部三个相关问题的复函,但由于其内容明显与现行法律抵触,因而应当停止适用。

在我国冲突立法下,遗嘱相关事项的准据法主要为遗嘱人本法域法律。但在实务中,以各种理由拒绝根据《涉外民事关系法律适用法》(简称“《法律适用法》”)适用境外准据法的情况时有所见。其中一个常被用到的依据是“不动产适用不动产所在地法”的系属公式,这一依据在过去甚至为我国司法行政部门所采用。然而,我国立法事实上并未按照遗嘱处分的财产为动产或不动产而区分其冲突规范,更未对不动产遗嘱采用“不动产适用不动产所在地法”的系属公式。《法律适用法》的规定作为我国立法的选择,亦具有相当充分的理由。

一、问题的提出

在我国冲突法立法下,遗嘱相关事项的准据法,原则上均为遗嘱人本法域法律(遗嘱方式有可能以行为地为地法律为准据法除外)。对此,法律规定已比较明确,本来并无过多论证的必要。然而,由于适用冲突法的意识薄弱,作为冲突法适用上一个顽疾的“逃避适用境外法律”的现象,在实务中始终常有所见。实务工作者在面对冲突法问题时,有的直接无视或视而不见,有的则以各种“或明或暗”的理由予以规避,以达到不适用境外准据法的目的。就境外居民遗嘱而言,在各种“逃避适用境外法律”的理由中,十分常见的是“不动产遗嘱应适用不动产所在地法”(一般以“原则”、“法理”、“理论”、“法谚”姿态出现)。眨眼一看,这一理由似乎有相当的说服力,但一旦回归法律,就发现在我国立法中此理由并无依据。

?纵观我国有关机关的规范性文件,主张不动产遗嘱适用不动产所在地法的观点首见于司法部在80年代的几个复函中。在1987年及1988年期间,司法部先后发布三个涉及遗嘱法律适用问题的复函,即《公证律师司关于涉外遗嘱继承公证中如何确认遗嘱效力问题的复函》([87]司公字第65号)、《关于办理黄兆源遗嘱继承公证的复函》([88]司公字第60号)及《关于如何确认香港高等法院遗嘱检定书事的复函》([88]司公字第67号)(合称“三个复函”)。在“60号文”及“67号文”中,司法部公证律师司比较明确的表明了处分在我国境内不动产的遗嘱应适用我国境内法律的观点。在这样的官方见解下,不动产遗嘱适用不动产所在地法的观点流行于实务之中,特别是流行于遗嘱相关公证实务之中,亦自不足为奇。

?为了彻底地阐明在我国冲突立法下遗嘱原则上以遗嘱人本法域法律为准据法的立场,根除“逃避适用境外法律”的现象,本文拟以上述复函为出发点,先对司法部当时在复函中所持的观点是否有充分依据的问题进行检讨,继而进一步分析并说明在我国冲突法立法下,不动产所在地法并非不动产遗嘱的准据法。

二、司法部在三个复函中的见解


1.“65号文”(《公证律师司关于涉外遗嘱继承公证中如何确认遗嘱效力问题的复函》)

司法部在“65号文”中回复广东省司法厅公证管理处表示:“你处1987年3月21日粤司公字(1987)30号《关于在国外立的遗嘱是否要经居住国遗嘱检验部门检定后才能依遗嘱办理继承权公证的请示》收悉。经与有关部门反复研究认为,目前《继承法》中对涉外遗嘱效力问题未作出规定,如何确认遗嘱效力需具体问题具体研究……。为慎重办理此类公证,总结经验,今后凡是公证处受理的涉外、涉华侨、涉港澳台遗嘱继承公证事项,均需逐案报我司研究,并着重了解以下几个问题:1.遗嘱人的国籍、出生年月日,死亡年月日、亲属状况;2.遗嘱人的住所地、立遗嘱的行为地;3.遗嘱受益人的状况(姓名、性别、出生年月日、国籍、住所地、与遗嘱人的关系等);4.遗嘱中所处分的在我国内的遗产状况(动产、不动产、价值、存放或座落地点等);5.遗嘱人住所地或遗嘱行为地国家对遗嘱效力的有关法律规定;6.当事人向公证处提交的遗嘱是否办理了公证、认证。”

2.“60号文”(《关于办理黄兆源遗嘱继承公证的复函》)

?司法部公证律师司在同样是回复广东省司法厅公证管理处的《关于办理黄兆源遗嘱继承公证的复函》中表示:“……经与有关部门研究认为,在涉外遗嘱继承中,如果遗嘱人为外籍人,他在国外立遗嘱处分其在我国内的不动产时,该遗嘱内容应符合我国的法律。在当事人申办遗嘱继承公证时,我公证机关应对该遗嘱进行检验。主要包括:确认该遗嘱是否是遗嘱人本人所立,遗嘱人在立遗嘱时是否符合行为地法律;遗嘱人在遗嘱中所处分的财产是否属于本人所有;遗嘱受益人有无变化,遗嘱有无取消缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的继承权等等。……公证处根据上述遗嘱检验的要求进行审查和必要的调查核实。对于符合设立遗嘱时的行为地法律的遗嘱,且遗嘱的内容也符合我国的法律,公证处可为当事人出具遗嘱继承权公证书。”

3.“67号文”(《关于如何确认香港高等法院遗嘱检定书事的复函》)

紧接《关于办理黄兆源遗嘱继承公证的复函》,司法部公证律师司在《关于如何确认香港高等法院遗嘱检定书事的复函》中再次回复广东省司法厅公证处,其中表明:“关于香港居民谢淡秋、吕贤藻、黄少楚、陈冰怡、黄兆镇和霍伯谦等六件遗嘱继承案,遗嘱人均在香港设立的遗嘱,处分其在内地的房产,因此遗嘱内容应符合我国法律。在当事人申办遗嘱继承公证时,我公证机关应对遗嘱进行检验。主要包括:确认遗嘱是否是遗嘱人本人所立,遗嘱人在立遗嘱时是否符合行为地法律;遗嘱人在遗嘱中所处分的财产是否属于本人所有;遗嘱受益人有无变化,遗嘱有无取消缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的继承权等等。对于遗嘱是否是遗嘱人本人所立,遗嘱人在立遗嘱时是否符合行为地法律,应由香港高等法院进行检定。根据香港惯例,遗嘱经高等法院检定后,法院即发给当事人一份遗嘱检定书及遗嘱影印件,遗嘱原件则由高等法院保存。为确认遗嘱检定书和遗嘱影印件的真实性,公证机关可要求当事人请我部委托的香港律师办理公证证明。经香港高等法院检定并由我委托的香港律师公证的遗嘱(副本),如其内容与我国法律无抵触,应视为有效遗嘱,公证机关据此为遗嘱受益人办理遗嘱继承权公证;如其内容与我国法律有抵触,应视为无效遗嘱,公证机关不能办理遗嘱继承公证;如其内容部分与我国法律相抵触,则遗嘱视为部分无效,公证机关只能对有效部分出具遗嘱继承公证书。”此复函的内容与前一个复函的内容基本一致。

(二)说明及检讨

综合三个复函的内容,可以对当时司法部的见解总结如下:

(1)司法部开始认为,《继承法》就涉外遗嘱(包括境外居民所立遗嘱)如何适用法律并未作出规定,因此对于如何认定遗嘱效力,需要先经具体研究才能明确处理意见。

(2)后来经研究,司法部公证律师司形成了“60号文”及“67号文”中的观点,该两个复函的观点均针对处分在我国境内不动产的遗嘱,未涉及处分非不动产的遗嘱。

(3)司法部公证律师司认为,境外居民在境外所立、处分内地不动产的遗嘱,既需要符合设立遗嘱时行为地法律,在内容上又需要符合内地法律。

(4)在具体事项上,司法部公证律师司特别强调了遗嘱不得违反《继承法》的特留份规定。

(5)“67号文”还特别强调若遗嘱违反我国内地法律,遗嘱无效或部分无效。

由此可见,当时司法部公证律师司已经比较明确关认为,境外居民所立的处分我国境内不动产遗嘱,至少在内容上应适用我国境内法律。作为比较正式的官方观点,司法部公证律师司的观点自然对实务(特别是公证实务)产生相当大的影响。然而,从当时的法律规定看,这样的见解难以认为具有充分的依据,说明如下:

?首先,在当时的立法中,并不存在直接支持不动产遗嘱适用不动产所在地法的法律依据。对此,“65号文”也明确确认对于有关法律适用问题,《继承法》并未作出规定。

?其次,关于不动产物权的准据法,《民法通则》第144条规定:“不动产的所有权,适用不动产所在地法律。”但最高人民法院在解释该规定时,只明确了该“不动产的所有权”只包括买卖、租赁、抵押、使用等,并未包括不动产继承、不动产遗嘱继承或不动产遗嘱处分。

再者,对于法律对有关事项并确立冲突规范的情形应如何处理,当时的法律其实已有明确规定。按照《民法通则》第142条3款,对于涉外民事关系的法律适用,内地法律和我国缔结或者参加的国际条约没有规定的,可以适用国际惯例。据此,司法部既然认为《继承法》未对遗嘱的法律适用作出规定,即认为法律对遗嘱的冲突规范未作出规定,则理应根据国际惯例确定其冲突规范。司法部公证律师司当时采用了不动产遗嘱适用不动产所在地法的观点,究竟是以国际惯例为依据,还是以其他理由为依据,不得而知。但在当时是否存在不动产遗嘱适用不动产所在地法的国际惯例,亦有疑问。

三、《法律适用法》并未规定不动产所在地法为不动产遗嘱的准据法

在《涉外民事关系法律适用法》(简称“《法律适用法》”)施行前,难以认为不动产遗嘱适用不动产所在地法的观点具有充分的依据,而在《法律适用法》施行后,我国立法对遗嘱冲突规范的规定即已相当明确,原则上以遗嘱人本法域法律,而非不动产所在地法律为准据法。

?从文义上看,《法律适用法》的相关规定在遗嘱问题上,显然并未以遗产为动产还是不动产为区分标准而设定不同的冲突规范。在《法律适用法》中,有三个条文中的冲突规范与遗嘱具有最为密切的关系,即第12条(包含遗嘱能力的民事行为能力)、第32条(遗嘱方式)及第33条(遗嘱效力),后两个条文更是针对遗嘱的专门性冲突规范。其中,遗嘱能力冲突规范的连结点是行为人经常居所地,遗嘱方式的为遗嘱人立遗嘱时或死亡时的经常居所地或国籍国或遗嘱行为地,遗嘱效力的则为遗嘱人立遗嘱时或死亡时的经常居所地或国籍地。可见,在《法律适用法》下,遗嘱相关冲突规范基本上均以遗嘱人本法域法(经常居所地法或国籍地法)为准据法,唯一的例外是遗嘱方式冲突规范还加上行为地作为选择性连结点。无论如何,任何的一项冲突规范均未以财产所在地为连结点,更未以不动产作为连接点以区分动产遗嘱与不动产遗嘱的冲突规范。仅从《法律适用法》上述规定的文义看,即不存在主张遗嘱应按照遗产为动产或不动产而区分其冲突规范的解释空间,更无从认为不动产遗嘱以不动产所在地法律为准据法。

形成明显对比的是,《法律适用法》第31条关于法定继承冲突规范的规定。该项条文明确以遗产为动产还是不动产为标准,区分为不同的冲突规范,动产法定继承适用被继承人死亡时经常居所地法律,不动产法定继承适用不动产所在地法律。从这个角度看,立法者在几个紧接的条文中,针对法定继承冲突规范明确按照动产和不动产进行区分,对遗嘱相关的冲突规范则未作此区分,显然表明了遗嘱相关的冲突规范并不按照动产和不动产作出不同规定的立法意图,即无论遗嘱所处分的遗产是动产还是不动产,均以相同的连结点确定其准据法。

?四、不动产遗嘱是否应适用不动产物权冲突规范?

《法律适用法》第36条规定:“不动产物权,适用不动产所在地法”。该条所规定的为不动产物权的冲突规范,其连结对象为不动产物权,对于不动产物权的何种事项则未作任何限定。仅就概念而论,不动产物权的任何得丧变更及其方式和效力、不动产物权的内容等,均可涵盖在内。因此,基于遗嘱和遗嘱人死亡而发生的不动产物权变动,在概念上亦完全可被《法律适用法》第36条的不动产物权冲突规范所包含。若孤立地按照《法律适用法》第36条“不动产物权”的概念进行解释,不动产遗嘱继承适用该项冲突规范确实并不存在任何问题。

?然而,类似的情况是,若仅从《法律适用法》与遗嘱相关的几项规定(第12条、第32条及第33条)看,这些冲突规范并未对其所规定的遗嘱类型作任何限定,更未以动产或不动产为标准予以限定,在概念上无论是处分动产还是不动产的任何遗嘱,均可涵盖其中。

由此可见,仅就上述不动产物权冲突规范和遗嘱继承相关冲突规范的各自文义看,它们在概念上均可适用于不动产遗嘱继承的情形,亦即构成法条竞合。法条竞合可分为重合竞合及交集竞合两种类型,前者指一项法条所规范的法律事实完全包含了另一项法条所规范的法律事实,后者则指两项法条所规范的法律事实既有互相重叠的部分,亦有互相不同的部分。上述不动产物权冲突规范与遗嘱相关冲突规范即属于交集竞合的情形,不动产物权因遗嘱发生变动的部分,属于重叠部分。互相不同的部分,则如不动产物权因转让、灭失等其他原因变动(遗嘱相关冲突规范所未规范),或如动产物权因遗嘱发生变动的部分(不动产物权冲突规范所未规范)等。

?上述法条竞合的情形并不仅限于因遗嘱和遗嘱人死亡而发生的不动产物权变动,对于因遗嘱和遗嘱人死亡而发生的动产物权变动同样存在。《法律适用法》第37条规定:“当事人可以协议选择动产物权适用的法律。当事人没有选择的,适用法律事实发生时动产所在地法律。”如同不动产物权冲突规范,此动产冲突规范并未对动产物权的何种事项作任何限定,在概念上应包括动产物权的任何得丧变更及其方式和效力,以及动产物权的内容等事项,其中亦包括因遗嘱继承而发生的动产物权变动(尽管此冲突规范涉及“协议”,但协议以外的法律事实,应作为后句“法律事实”而适用此规定)。至于遗嘱相关的冲突规范,在概念上并未限定于不动产,因此在概念上动产遗嘱继承亦应属于其规范的事项。可见,动产物权冲突规范与遗嘱相关冲突规范,就基于遗嘱继承而发生的动产物权变动,同样构成法条竞合的情形。

?法条发生竞合时应如何适用有关法条,属于法律解释的问题,必须综观全部相关法律条文,以体系的方法并按照立法目的进行解释,以确定针对有关法律事实所应适用的法条。对于不动产遗嘱继承,综合《法律适用法》的相关规定,理应适用遗嘱相关的冲突规范,而非不动产物权冲突规范,理由如下:

其一,按照不动产遗嘱适用不动产物权规范的观点,在逻辑上遗嘱相关冲突规范理应成为赘文。遗嘱相关冲突规范并未按照动产和不动产而进行区分,若认为不动产遗嘱继承不应适用遗嘱相关冲突规范而应适用不动产物权冲突规范,则基于相同的逻辑,动产遗嘱继承也理应不适用遗嘱相关冲突规范而应适用动产物权冲突规范,其结果即遗嘱相关冲突规范既不适用于不动产遗嘱继承,也不适用于动产遗嘱继承。这实际上使遗嘱冲突规范形同虚设,与赘文无异,这显然与立法目的不符。也许有观点认为,遗嘱相关冲突规范只是不适用于不动产遗嘱继承,但仍适用于动产遗嘱继承。然而,此观点实际上是在解释遗嘱相关冲突规范时,就不动产遗嘱继承与动产遗嘱继承采用了不同的论证逻辑,难谓不是随心所欲。

?其二,参考法定继承冲突规范的规定,即可推断物权相关冲突规范并不适用于因继承而引起的物权变动。若不动产物权冲突规范应适用于因继承而引起的物权变动,则只要法律未对因继承而引起的物权变动规定相应的冲突规范,物权冲突规范即应予以适用。因此,若立法者认为不动产继承应适用不动产物权冲突规范,则只要不对不动产继承冲突规范作出规定即可。然而,《法律适用法》第31条又明确针对不动产物权的法定继承作出规定,即可推断立法者并未认为不动产物权冲突规范应适用于不动产继承。

其三,通过与法定继承冲突规范比较,亦可推知立法者并无对遗嘱继承采用“非统一主义”立法例的意图。《法律适用法》第31条明确区分动产法定继承与不动产法定继承而规定了不同的冲突规范,即采用了“非统一主义”的立法例。若对于遗嘱继承,立法目的同样在于采用“非统一主义”,又何以在紧接法定继承条文的遗嘱继承条文中未通过明确的规定表明这种意图?可见,立法者针对遗嘱继承采用不区分不动产和动产的“统一主义”立法例的意图十分明显。若强行认为不动产遗嘱继承应适用《法律适用法》第36条而以不动产所在地法律为准据法,显然有悖于立法目的。

?其四,不动产物权冲突规范在我国立法上并非《法律适用法》所新设,在《民法通则》中即已经作出了相应规定。《民法通则》第144条规定:“不动产的所有权,适用不动产所在地法律。”尽管该冲突规范所采用的表述是不动产的“所有权”而非“物权”,但在概念上同样也已经足以涵盖不动产所有权的遗嘱继承。从《民法通则》第149条关于不动产法定继承适用不动产所在地法律来看,本身即足以推知《民法通则》第144条的不动产所有权冲突规范并不涵盖不动产继承(包括遗嘱继承),否则即没有第149条存在的必要。此外,最高人民法院在《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见(试行)》第186条中对《民法通则》第144条的不动产所有权范围进行了解释,认为“不动产的所有权买卖、租赁、抵押、使用等民事关系,均应适用不动产所在地法律”,比较明确地表示了该不动产所有权冲突规范的调整对象并不涵盖不动产继承(包括遗嘱继承)。

总而言之,以《法律适用法》及其他立法相关规定及其体系为依据,可以推知现行立法在目的上并非意图通过不动产冲突规范来调整包括遗嘱继承在内的不动产继承的法律适用问题。

五、具有充分理由的立法选择

既然法律已经相当明确地确立了遗嘱继承冲突规范采用不区分动产与不动产的“统一主义”,则在处理法律适用问题时即必须严格遵循。但为了更彻底地清除在不动产遗嘱问题上可能存在的“逃避适用境外法律”的倾向,有必要再进一步说明,《法律适用法》就遗嘱相关冲突规范采用“统一主义”,不以不动产所在地法为不动产遗嘱的准据法,作为一项在立法上的选择,实际上是一项合理并且具有充分理由的选择。

(一)比较法的角度

从比较法的角度看,“统一主义”与“非统一主义”相比,“统一主义”在19世纪后期逐渐取得优势,被认为已成为主流,晚近大多数立法例亦采此项主义。在继承冲突规范(无论法定继承还是遗嘱继承)上采用“统一主义”的国家包括意大利、日本、奥地利、德国、西班牙、葡萄牙、荷兰、希腊、瑞典、埃及、伊朗、伊拉克、叙利亚、古巴、委内瑞拉、莫斯哥、巴拿马和土耳其等国。特别注意的是,“统一主义”更在国际立法上得到支持和肯定。比如1928年的《布斯诺曼特法典》、1989年海牙《死者遗产继承法律适用公约》、2005年欧洲委员会有关继承法律适用的绿皮书建议等,均采用“统一主义”。

?强调的是,上述采用“统一主义”的立法例或国际立法建议,均为关于继承的一般性冲突规范,即无论是法定继承还是遗嘱继承,均采用“统一主义”。而在《法律适用法》制定过程中,亦有建议我国应随主流采用完全的“统一主义”,但后来基于原立法和实践保持一致,认为就法定继承采用“非统一主义”有更大的可行性和现实性,最终保留了对法定继承继续采用“非统一主义”的立法例(《法律适用法》第31条)。但是,对于遗嘱继承相关冲突规范,《法律适用法》显然采用了“统一主义”,反映了世界立法例的潮流。可见,《法律适用法》对法定继承采用“非统一主义”,对遗嘱继承则采用统一主义,既照顾了我国立法的现实,也体现了世界立法的趋势。

?(二)采用“统一主义”的理由

综观在继承冲突规范上采用“统一主义”的立法例,其准据法均统一于属人法,或为被继承人本国法,或为其继承经常居所地法或惯常住所地法。从法律发展历史的角度看,“统一主义”是以罗马法的概括继承为的理论基础,认为继承为被继承人人格的延续,因此其冲突规范应以属人法为统一的准据法。而从实用的角度看,“统一主义”的最大优点,在于适用更为简便,使继承法律关系趋于简单,在更大程度上避免被继承人遗产继承问题的处理因地而异。相比之下,采用“非统一主义”,必然导致同一被继承人其遗产继承问题的处理因地而异。也是基于上述原因,“统一主义”晚近成为了世界冲突规范立法的趋势。

?更重要的是,遗嘱冲突规范采用“统一主义”实际上具有重大的实益。冲突法的核心价值,本来即在于促进跨境民事交往,在于鼓励境外民事主体前来我国从事各类民事活动,而在“统一主义”下的以遗嘱人本法域法律为准据法的遗嘱冲突规范,更是具有鼓励境外居民前来我国添产置业的作用。在此冲突规范下,只要境外居民以遗嘱处分其在我国境内的遗产,尽管遗产所在地在我国境内,当无论其财产为动产还是不动产,原则上即以其本法域法律处理其遗嘱各个事项的依据。在全球化的大背景下,个人资产跨国配置亦成为了趋势。对于资产配置者来说,在考虑在哪里配置资产时,有关国家或地区的法律制度显然成为重要的考虑因素。其中,当地的继承法律制度更是一项非常重要的考虑因素。若按照当地法律,遗产继承可按照资产配置者所熟悉的本法域法律处理,显然会成为吸引在当地配置资产的有利因素。因此,我国冲突法立法采用在“统一主义”下的以遗嘱人本法域法律为准据法的遗嘱冲突规范,必然能增加境外居民在我国添产置业的信心。结合我国目前的现状,甚至可以认为,采用“统一主义”(至少在遗嘱继承上)实际上亦与“一带一路”战略所体现的精神一致。我国法律以更包容的态度对待境外法律的适用,显然会有利于促进各国各地民众与我国或内地的民事活动交往。

六、总结

综上所述,按照我国现行立法下的冲突规范,遗嘱冲突规范本身排除了不动产遗嘱适用不动产所在地法律,而不动产物权冲突规范又不应适用于不动产遗嘱,不动产遗嘱不以不动产所在地法为准据法,已十分明确从更深入的角度看,遗嘱冲突规范具有鼓励境外居民在我国境内添产置业功能,体现了促进跨境民事交往的价值取向,在处理境外居民遗嘱时,必须严格按照《法律适用法》的规定处理其法律适用问题,并准确适用准据法,而不应想方设法的的“逃避适用境外法律”。

?无论是法院、行政部门还是公证机构,在处理境外居民处分位于我国境内不动产的遗嘱时,务必正视并正确理解《法律适用法》有关冲突规范的效力。司法部的三个复函可以说是不动产遗嘱适用不动产所在地法律观点的“官方源头”。司法部公证律师司在当时提出此观点并不具备充分的法律依据,而在《法律适用法》施行后,更是与《法律适用法》明确确立的遗嘱冲突规范抵触,因此,虽然司法部至今并未明确废止三个复函,但由于其内容明显与现行法律抵触,因而应当停止适用









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